Entenda de uma vez por todas a incidência do ITBI ou ITCMD na partilha de bens em razão de divórcio ou separação.

Sobre o ITCMD

O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD é um imposto estadual, previsto na Constituição Federal (art. 155, I),  que incide sobre a transmissão de bens móveis e imóveis por causa mortis ou doação, previsto na Lei Estadual nº 10.705/2000.

No entanto, na partilha igualitária de bens em razão de divórcio ou separação, não há incidência do ITCMD, porque não se trata de uma transmissão causa mortis ou doação.

E para efeitos deste artigo não se aplica, por óbvia, a transmissão causa mortis (falecimento), somente doação, isto é, excesso de meação.

O ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação) e o ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) são impostos que incidem sobre transações intervivos e, portanto, com regras próprias, no caso ITCMD legislação estadual e o ITBI legislação municipal.

Sobre o ITBI

O ITBI é um imposto municipal, previsto na Constituição Federal (art. 156, II) que incide sobre a transmissão de imóveis, ou seja, quando há uma mudança na propriedade de um bem imóvel. Assim, no caso da partilha de bens em razão de divórcio ou separação, a incidência do ITBI dependerá do tipo de regime de bens adotado pelo casal e das regras municipais em vigor.

O ITBI em Campinas é previsto na Lei Municipal nº 12.391/2005, que dispõe sobre incidência:

Art. 1º O imposto sobre a transmissão de bens imóveis ITBI, incide sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. 

Já em São Paulo a Lei Municipal é a Lei nº 11.154/1991 (clique aqui e acesse para consulta)

Regime de Bens

Nos regimes de bens em que há comunhão parcial ou total de bens, a partilha dos bens igualitária do casal não implica uma transmissão onerosa de imóveis, já que os bens são considerados em comum entre o casal. Dessa forma, não haverá incidência do ITBI e nem ITCMD.

No entanto, nos regimes de bens em que há separação total de bens ou participação final nos aquestos, a partilha dos bens do casal pode implicar uma transmissão onerosa de imóveis, já que os bens são considerados individualmente de cada cônjuge. Nesses casos, poderá haver a incidência do ITBI, dependendo das regras municipais em vigor ou ITCMD.

Até aqui não há muito complicação.

Incidência ou não do ITBI ou ITCMD

Em linhas gerais, a transmissão patrimonial constitui fato gerador tanto do ITBI quanto do ITCMD, sendo certo que o primeiro incidirá na hipótese de transmissão onerosa por ato inter vivos, ao passo que a incidência do segundo deriva da transmissão doação, e portanto, não onerosa.

Nas hipóteses de partilha de bens imóveis por força do divórcio ou separação, deverão ser analisados eventuais pactos antenupciais, o regime de casamento que fora adotado, e existência de eventual excesso decorrente da divisão.  

Constatado eventual excesso da meação a um dos divorciados ou separandos, será possível a incidência tributária.

Havendo excesso com transmissão onerosa, incidirá o ITBI.

Não havendo transmissão onerosa, a hipótese será de doação com a incidência do ITCMD.

O ITCMD deve incidir apenas sobre a parte excedente da meação, quando um dos cônjuges recebe mais do que 50% do patrimônio, e que a base de cálculo deve ser a diferença entre o valor da meação e o valor total recebido.

Quando há divisão desigual de imóvel individualmente considerado e não tenha havido transmissão onerosa dos bens, com a preservação das frações cabíveis a cada um dos cônjuges se considerada a totalidade dos bens.

Com efeito, o excesso de meação para efeitos do ITBI deve ser avaliado à luz da totalidade da dos bens a serem partilhados, e não apenas em relação aos bens imóveis individualmente considerados.

Em um acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 1048108-83.2020.8.26.0053, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a partilha igualitária de bens decorrente de divórcio ou separação, não configura doação ou ato oneroso a autorizar a incidência do ITCMD e ITBI respectivamente, porque ausente o excedente de meação.

Segundo o Des. Relator, CARLOS EDUARDO PACHI:

“Ante a equivalência da divisão, não houve acréscimo patrimonial a se caracterizar como doação, razão pela qual, não incide o ITCMD.”

….

“No tocante ao ITBI, é pacífico o entendimento jurisprudencial de não incidência na hipótese de partilha igualitária, incidindo o art. 2º, inciso VI da Lei 11.154/91.”

Em outro acórdão proferido no Agravo de Instrumento nº 1045635-27.2020.8.26.0053, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, incidente é o ITMCD de competência estadual:

“Saliente-se que a atribuição de valor ainda que superior à sua meação a um dos cônjuges não configura ato oneroso, mas sim doação.

Dessa forma, o imposto incidente sobre a doação seria o ITCMD, de competência estadual e não municipal, arredando qualquer possibilidade de acolhimento das alegações fazendárias. A doação tem natureza jurídica gratuita, opondo-se a ato oneroso.

A jurisprudência é pacífica ao decidir que, quando houver partilha de bens em razão de separação ou divórcio, ao cônjuge que couber parte superior à meação, no tocante aos bens imóveis, haverá doação, ou seja, ato gratuito e não oneroso como pretende o ora apelante.

Note-se que quando o casal possui bens comuns e com a separação surge partilha, não havendo reposição, como no caso vertente, considera-se gratuito o ato, que não tem o condão de ensejar o recolhimento do imposto de competência municipal (ITBI).”

Assim, o ITCMD deve incidir apenas sobre a parte excedente (gratuito) da meação, quando um dos cônjuges recebe mais do que 50% do patrimônio, e que a base de cálculo deve ser a diferença entre o valor da meação e o valor total recebido.

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